私募基金投资中刑事犯罪的司法认定与对策建议【财虎邦】

发布时间：

2020年11月13日/

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私募基金投资中刑事犯罪的司法认定与对策建议

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2019 年被私募基金业界称为爆雷年，私募基金的合规运营受到重视。司法实践中，涉及私募基金的非法吸收公众存款罪还存在认定上的模糊之处，需要从犯罪主体、公开宣传、风险告知、集合运作、证据认定等角度进行综合认定。在实际运营中，企业应当加强私募基金在“资金募集—投资交易—投后管理—资金退出”四个环节的事前、事中和事后监管，强化内外部法律风险管控，以实现私募基金行业的健康可持续发展。

2019 年初，上海一家知名资产管理公司旗下的私募基金爆雷事件持续影响业界。其中，有多家上市公司集体踩雷私募基金产品。随后，又有一家美股上市公司被曝旗下 34 亿私募基金无法兑付。2019 年也被业界称为私募爆雷年，私募基金的合规运营受到越来越多的重视。

2019 年 5 月，公安部在北京通报的打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪中就指出了私募基金运营中的刑事犯罪问题，在犯罪类型上包括打着“ 私募基金”幌子从事非法集资活动、采取公开宣传方式实施非法集资、未按照私募基金合同的约定甚至虚构投资项目等实施合同诈骗、挪用资金或者职务侵占，相关私募投资机构及从业人员实施内幕交易和操纵市场等犯罪行为。

由此可见，私募基金运营中的违法违规行为一般与非法吸收公众存款等犯罪活动相关联，而明晰二者之间的界限则成为理论研究和法律适用的难点。在涉及私募基金非法吸收公众存款罪的认定上，我国最高人民法院现行司法解释明确了其构成要件。但问题在于，涉及该罪的犯罪构成仍存在司法认定上的模糊性，有待进一步从犯罪构成上予以界定。

私募基金领域非法吸收公众存款罪的认定

（一）非法吸收公众存款罪的犯罪主体认定

我国现行法律规范对私募基金管理机构不设行政审批。我国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条要求在我国设立的私募基金管理人应向基金业协会申请登记。中国基金业协会也明确表示，对于登记备案的信息不做任何实质性的事前审查。同时，《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条明确，对私募基金办理登记备案并不构成对其管理人投资能力、持续合规情况的认可，也不作为对基金财产安全的保证。私募投资基金的登记备案手续仅仅是一项管理性规定，并不表明私募基金实际运营的合法性。因此，即使是已经登记备案的私募基金，如果其在资金募集过程中出现违法违规行为，且符合犯罪构成要件，那么也很有可能会被认定为非法吸收公众存款罪。

在司法实践中，有的企业未办理登记，即以“ 私募基金”的名义从事非法集资行为，被认定为犯罪。例如，在李某某等非法吸收公众存款罪案中，其所在的上海 ×× 公司并未进行登记备案，但其在产品说明书、委托贷款合同等法律文件中均明确约定将募集到的资金贷款给他人，而这些资金并未被用于证券投资活动。对此，法院认为，上海 ×× 公司发起设立的涉案基金并非法律规定的“ 私募基金”，故其以“ 私募基金”的形式募集资金的活动应被认定为“ 非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为。

（二）私募基金公开宣传的界定

在募集方式上，私募基金运营方需根据我国《证券投资基金法》第九十一条的规定，采取非公开方式募集资金。2019 年 11 月，我国最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》也要求基金发行者和销售者应尽了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务，从而保证其私募属性。

在司法实践中，无论是 2011 年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2014 年《私募投资基金监督管理暂行办法》、还是 2016 年发布实施的《私募投资基金募集行为管理办法》，其对私募基金管理人公开宣传的方式均采用了列举的方法，同时采取 “ 等”字做开放式表述，为司法机关根据具体个案自由裁量是否属于公开宣传方式提供了制度空间。目前，在已经公布的刑事案件判决中，带领投资者进行实地考察、在商业银行等合法金融机构柜台投放招股说明书、熟人之间的口口相传等方式都被认定为“ 公开宣传方式”。

（三）私募基金运营中的风险告知义务

私募基金投资是一种风险投资行为，对于私募基金管理人而言，其应当在合同或认购风险告知书中进行充分提示。因此，如果私募基金投资中出现了任何涉及保本付息等条款，那么就可能会被认定为非法集资行为。在张某某非法吸收公众存款罪案例中，被告人张某某以 B 公司、Y 公司的名义，通过业务员宣传推荐等途径传播吸收资金信息，向社会公众募集资金，并向投资人承诺固定收益，合同双方约定的回报远高于正常的储蓄或市场中的其他理财产品。对此，法院认为，张某某的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，触犯了非法吸收公众存款罪。

（四）私募基金的集合运作

在实践中，一些私募基金被曝存在“ 资金池运作”以及“ 人数超常规”问题，那么其很有可能涉及基金的集合运作，也即多只产品混同运作，资金与资产不对应，多支产品体现为一支产品，共用一张表等。在具体操作中，一些私募基金运营方在通过正常途径募集到投资者的资金之后，有可能会把大部分资金用于偿还前期的到期本息，而只把其余的小部分用于项目投资，那么这种行为就明显存在违规运作风险。

另外，我国法律规定私募基金的合格投资者累计不得超过二百人。但实际上，私募基金运营方可以很容易规避该规定，即通过发行多个产品，并将这些募集到的资金用于同一个项目。仅从形式上看，每只基金产品的投资者人数都没有超过五十人，但通过发行不同的基金产品并将这些资金均指向同一个投资项目，其总人数就会超出二百人。

（五）风险告知书的签订与证据认定

为了保证私募投资中的合规性，私募基金运营方在与投资者签订投资合同时，一般还会与投资者签订一份《认购风险告知书》，用于提示相关法律风险，该文件对私募基金投资中的诸多风险进行详细告知，以确保投资者知悉，并在完全自由的状态下同意私募基金投资中各方主体的权利与义务。此外，我国最高人民法院于 2019 年 11 月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中也进一步明确了基金发行者和销售者的告知说明义务。

在具体实践中，有一些私募基金从业人员在推广介绍基金产品的过程中，可能会直接向客户承诺保本付息。在表现形式上，虽然其只采取了口头方式，并在合同中没有明确约定，但是此种行为在本质上是一种以合法形式掩盖非法目的的违法行为，在法律效力上应当归于无效。此外，在私募基金民事诉讼中证据的认定问题上，一般而言，只要有多名投资者共同证明涉案的基金从业人员存在承诺保本付息的情况，法院一般也会对该事实予以认定。

私募基金运营的合规对策与建议

就目前而言，强化金融风险管控，加强私募基金发行人和销售者应尽的义务成为司法实践中的共识。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》做了相关表述，“ 适当性没做好，发行人销售人共同承担连带赔偿责任”。在司法实践中，私募投资基金刑事法律风险较大，往往涉及合同诈骗罪、操纵证券市场罪、非国家人员受贿罪、非法经营罪等多个罪名。因此，必须要积极予以防范和应对。

对于私募基金的管理者而言，首先，其应当以 2019 年多家基金爆雷事件为警示，严格遵守法律法规，远离非法集资以及集资诈骗等违法犯罪活动，加强私募基金在“ 资金募集— 投资交易— 投后管理— 资金退出”四个环节的事前、事中和事后监管，在合法合规的范围内展业经营。其次，应当加强对私募基金运营合规工作的重视，通过内部法务和外部律师相结合的方式增强对私募基金从设立、内部运营、外部募集行为等全流程的法律风险管控，加强内部人员法律风险防范的培训工作。

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