震惊！私募基金不备案，可能会构成犯罪【财虎邦】

发布时间：

2022年11月07日/

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震惊！私募基金不备案，可能会构成犯罪

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最近，市场上不断有传言称，部分私募基金公司因为未备案而涉嫌非法吸收公众存款罪，其中的很多案例分析都很有意思。那么，这些非法募集资金的公司是什么性质的呢？根据《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）第二十一条规定，私募投资基金包括私募股权、创业投资基金和其他私募投资基金。这三类私募基金都是允许投资者进行募集。而现实中，私募股权、创业投资基金以及其他私募资金，大多不需要进行备案。也就是说，对于这些公司而言，他们通常是不需要走正常流程而直接就完成了备案的。

一、根据《基金法》的规定
从上述法律规定可知，私募股权、创业投资基金和其他私募投资基金是允许投资者进行募集的。至于私募股权这一类基金，因为私募基金在实践中主要指民间资本投资于那些尚未上市的企业，而不是上市公司控股的上市公司。而一般情况下，未上市的企业一般就不属于这一类。而其他私募投资基金，就是通过对未上市企业的投资获得了企业价值提升和长期股权投资效益。但是，根据《基金法》的规定，“私募股权基金必须以非公开方式进行；有限合伙企业不得以非公开方式募集资金；公开募集资金的必须披露信息”。因此，上述三类私募基金均为“非公开募集的资本运作基金”。

二、私募基金不备案涉及刑事责任
如果基金管理人不备案或者说未及时、真实备案的，是否会涉及刑事法律责任?有无可能由公安机关立案侦查?
单独来讲，按照《证券投资基金法》第135条规定，私募基金未备案的，则对基金管理人处10万元以上30万元以下的罚款；同时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款。
《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》从更为细致的角度进行规定。从性质上讲，这是一种行政法律责任。所以说，单纯的私募基金不备案，如果不存在其他方面违法的情况，则不构成刑事犯罪，亦不应当由公安机关立案侦查。
但在整个私募基金运作过程中，私募基金不备案或者不真实备案可能在以下几种情形下成为刑事犯罪的构成条件。

三、未备案或不真实备案可能会认定集资诈骗罪的理由
根据《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）第192条的规定，集资诈骗罪是集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

构成集资诈骗罪的条件之一便是“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，备案则是对募集资金“主要投资领域”等规范管理的一种方式，用以判断所募集的资金是否符合生产经营活动。如果不备案或者不真实备案，则可能成为侦查机关、检察机关以及人民法院认定集资诈骗的理由之一。

四、未备案或不真实备案可能成为认定非法吸收公众存款罪的理由
根据《刑法》规定了非法吸收公众存款罪，按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金……”。

虽然基金行业协会的备案并不能视为有关部门的审批，但是备案行为可以在一定程度上说明基金系经过了法定的备案程序，是合法化的一种重要事实理由。未备案或者不真实备案的私募基金难说是合法的非公开发行基金。所以说，非法吸收公众存款罪的非法性可以据此认定。

五、未备案或不真实备案可能成为认定非法经营罪的理由
《刑法》第225条规定了非法经营罪的四种情形：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

司法实践中，非法经营罪是带给企业家刑事法律风险最大的罪名之一，因为这一罪名极易被扩大适用，被业界称之为“口袋罪”。未备案或者不真实备案而以“私募基金”名义开展经营活动，容易被认定为非法经营罪。当然，作为辩护律师，笔者认为这种认定未免过于牵强，但侦查机关的立案的标准远远低于人民法院认定罪名成立的标准，故此仍应当引起高度注意，尽量避免风险。

六、未备案或不真实备案可能成为认定诈骗罪、合同诈骗罪的理由
《刑法》266条规定的诈骗罪所要求的构成条件表现为“虚构事实、隐瞒真相”，这种理解相对笼统而宽泛。未备案或者未真实备案的基金，在推广和宣传中，一定应当注意如实向投资人告知未备案或者备案的内容，否则虚假宣传，极可能构成引诱投资人投资的“虚构事实”或者“隐瞒真相”。

反过来讲，如果将真实情况告知投资人，则投资人“明知山有虎，偏向虎山行“的可能性几乎是微乎其微的，毕竟投资人在意自己的资金安全这是第一位的。故，未备案或不真实备案可能成为诈骗罪认定的重要条件。

综上所述，私募基金在备案过程中，严格依法、依规进行备案具有重要意义，如果没有能够履行备案程序的基金，则管理人应当提前有刑事法律风险的防范意识。

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