私募基金当中的抽屉协议是否有效？【财虎邦】

发布时间：

2022年12月19日/

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私募基金当中的抽屉协议是否有效？

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首先，我们需要注意的是抽屉协议和阴阳合同并不是一回事。抽屉协议通俗来讲就是当事人私下签订的，不能大大方方拿出来给所有人看放在桌面下的那份协议。

分辨抽屉协议和阴阳合同

1.抽屉协议
抽屉协议是当事人之间已经就某一事项达成一致并签订了一份协议，对于不适合在主协议约定的事项，或者并非主协议所有当事人均适用的事项，采用另行签订补充协议的方式予以约定，非补充协议签署主体之外的主协议其他当事人对这一份协议通常情况下是不知情的，且该协议不向监管部门披露。
因此，抽屉协议和主协议一样，都是当事人之间真实的意思表示，并不会因为违反《民法典》第一百四十三条第二款的约定而必然无效。

2.阴阳合同
一般来说，阴合同是当事人之间真实意思表示，因此是有效的；而阳合同是当事人之间虚假意思表示，因此不符合合同有效成立的条件，是无效的。
法律依据：《民法典》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：
1.行为人具有相应的民事行为能力；
2.意思表示真实；
3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

抽屉协议在私募基金领域的效力

1.管理人与特定投资人在《基金合同》之外签署的补充协议
前文已经说过，该协议是管理人与特定投资人之间的真实意思表示，一般来讲是有效的。那么，是否因为不符合相关法律法规、自律规则的规定而导致无效呢？
首先来看一下私募领域对于《基金合同》的法律、行政法规、自律性规则等相关规定：
基金行业协会发布的《私募投资基金合同指引3号》第十九条规定“合伙协议应明确规定当合伙协议的内容与合伙人之间的其他协议或文件内容相冲突的，以合伙协议为准。若合伙协议有多个版本就以中国基金协会备案的版本为准。”
基金行业协会发布的《契约型私募基金合同内容与格式指引》第五十四条规定“一、需要变更基金合同重要内容的，可由全体投资者、私募基金管理人和私募基金托管人协商一致变更；或按照基金合同的约定召开基金份额持有人大会决议通过；或按照相关法律法规规定和基金合同约定的其他方式进行变更。二、订明基金合同重大事项发生变更的，私募基金管理人应按照中国基金协会要求及时向协会报告。”

这里我们还需要先明确一下以上规定的效力等级问题，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零八条规定“基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人”，因此，基金行业协会发布的规范性法律文件的性质为自律规则，不属于“法律、行政法规的强制性规定”，因此，此类补充协议不会因为不符合《民法典》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：......（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”而无效。

但是，如管理人没有按照以上两项自律规则的要求执行或履行相关信息披露义务，将存在管理人失职问题而受到协会处罚的风险。仍需注意的是，如果此协议的约定为了保护特定投资人的利益而损害了其他投资人利益，可能因存在《民法典》第一百五十四条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”的情形导致此部分条款无效。

2.投资方与实控人在《增资协议》之外签署的补充协议
《增资协议》指私募股权基金在投资标的企业时，基金做为投资方与标的企业及标的企业的所有全股东（包括实控人）签订的约定增资事项的协议。在此情况下，如果投资方有一些特殊需求，且实控人对此作出承诺，但考虑到标的企业前期投资人的接受度或避免后轮融资障碍，不方便将相关承诺在《增资协议》中约定，因此采用补充协议的方式，签署主体通常为投资方与实际控制人以及标的企业。

此类补充协议的效力：

①仅对协议的签署主体发生法律效力；

②部分事项如根据标的企业的《公司章程》或前轮融资协议约定属于应由股东会、董事会决议通过的，但未能取得相关决议文件的，则投资方不能作为善意相对人主张协议有效。

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